Entrepreneurs, savez-vous que votre responsabilité personnelle peut être mise en jeu, même pour des faits mineurs ; que votre réputation professionnelle et vos biens propres peuvent être affectés ; que même l'entreprise peut être tenue de répondre de vos fautes ?
Initialement, le contrat de « Responsabilité des dirigeants et mandataires sociaux » (RCMS) avait vocation à couvrir la seule responsabilité personnelle des seuls dirigeants. Désormais, les tribunaux conditionnent la responsabilité personnelle des dirigeants, mis en cause par un tiers, à la preuve qu'ils ont commis une faute sans lien avec l'exercice de leur fonction (faute séparable). Si la faute est en relation avec les fonctions, c'est l'entreprise qui devra assumer financièrement les conséquences de la faute du dirigeant. Les contrats habituels ne couvrent pas la société pour ce risque.
Seule une assurance de type RCMS souscrite généralement par l'entreprise pour l'ensemble des dirigeants et pour elle-même, peut couvrir ce risque spécifique.
Les tribunaux retiennent de plus en plus ce type de responsabilité. Pour souscrire une assurance adaptée à vos besoins, contacter votre assureur.
Qui doit être garanti par un contrat d'assurance RCMS ?
• Les dirigeants de l'entreprise, lorsque leur responsabilité personnelle est mise en jeu.
Exemples : l'entreprise a commis une contrefaçon et ses dirigeants ont délibérément persisté dans la violation d'une obligation légale et obstinément refusé sans justification de se mettre en règle ou encore, le dirigeant a commis des actes de contrefaçon de manière délibérée et persistante, pendant plusieurs années, malgré les mises en garde et en dépit des procédures judiciaires engagées. • L'entreprise : la récente limitation de la responsabilité des dirigeants aux fautes séparables de leurs fonctions1 a pour conséquence de transférer sur l'entreprise la réparation de toutes les conséquences des fautes non séparables de la fonction du dirigeant mis en cause.
Exemples de faute du dirigeant non séparable de ses fonctions : le dirigeant a commis une faute de gestion qui a rendu irrécupérable une créance ; il a été imprudent dans la gestion du patrimoine de la société ; il a commis une infraction à la réglementation (manquement d'information à l'égard des actionnaires, non-respect du droit du travail) ou encore, une violation des statuts (non-respect des délais de convocation ou souscription non autorisée d'un emprunt). Quels sont les dirigeants qui doivent être couverts par le contrat RCMS ?
•Tous les dirigeants de droit qui exercent des fonctions de direction, d'administration ou de surveillance, y compris les mandataires sociaux, et notamment le chef d'entreprise. •Toute personne qui pourrait être qualifiée de dirigeant de fait. Il est entendu par dirigeant de fait, toute personne (physique ou morale), tout préposé ou non (par exemple le conjoint) dont la responsabilité personnelle peut être mise en cause pour s'être immiscé(e) dans la gestion, l'administration de la société, sous le couvert ou au lieu et place des représentants légaux avec ou sans mandat ou délégation de pouvoir. Pour identifier le dirigeant de fait, on doit répondre aux questions suivantes : qui commande dans la société ? Qui engage la société à l'égard des tiers ? Qui détient la procuration pour signer des chèques ? L'intéressé s'était-il porté garant personnellement de la société ? Quel est le niveau de sa rémunération ? Quelles sont les exclusions spécifiques à l'assurance RCMS ?
Le contrat RCMS comprend des exclusions spécifiques. Généralement, il s'agit : •des pénalités, amendes et astreintes dont sont redevables les dirigeants sociaux, que ce soit au titre des droits pénal, fiscal ou social ; •des pénalités, amendes et astreintes dont sont redevables les dirigeants sociaux, que ce soit au titre des droits pénal, fiscal ou social ; •des actions relatives à des détournements d'actifs, abus de biens sociaux et à tous actes en rapport avec ceux-ci ; •des actions relatives à la présentation ou à la publication volontairement inexacte ou erronée d'informations ou de résultats comptables ; •des actions trouvant leur origine dans l'attribution de sommes d'argent, commissions, sous quelque forme que ce soit, de biens en nature ou tout autre avantage donnés à toute personne physique ou morale permettant aux dirigeants assurés d'obtenir des avantages en retour ; •des conséquences d'absence de versement des sommes, redevances, cotisations, impôts et taxes dus à des organismes publics ou en charge d'un service public ; •des conséquences d'un défaut ou d'une insuffisance d'assurance de la société souscriptrice ou de ses filiales. Attention, lorsque certains domaines sont exclus (par exemple : acte de concurrence déloyale, publicité mensongère, contrefaçon), les exclusions peuvent finir par vider l'intérêt du contrat. Moins d'exclusions devrait entrainer une prime plus élevée, mais cela offre une meilleure couverture pour les dirigeants et l'entreprise. Qui peut engager la responsabilité personnelle d'un dirigeant ?
N'importe qui, dès lors qu'il estime avoir subi un préjudice et qu'il apporte la preuve d'une faute séparable des fonctions du dirigeant mis en cause. •De l'intérieur de l'entreprise, ce peut être un salarié, un des actionnaires (ou autre), le nouveau dirigeant, l'administrateur judiciaire ou le mandataire liquidateur, etc. •De l'extérieur de l'entreprise, ce peuvent être les clients, les créanciers, les concurrents, les institutionnels...
L'action en responsabilité se prescrit par 3 ans à compter de la faute ou, si elle a été dissimulée, de sa révélation. Pourquoi une assurance RCMS ?
Ni le contrat d'assurance « décennale », qui assure la réparation des dommages à l'ouvrage pendant 10 ans après sa réception, ni l'assurance de la « responsabilité professionnelle » de l'entreprise, ne couvrent la responsabilité personnelle du dirigeant ou d'un mandataire de l'entreprise, encourue dans l'exercice de ces fonctions, même lorsque c'est l'entreprise qui est tenue de la faute du dirigeant. Quel est l'objet du contrat RCMS ?
Au titre de ce contrat, l'assureur prend en charge les frais et conséquences pécuniaires des fautes commises, c'est-à-dire : •les frais de défense, au pénal comme au civil, du dirigeant mis en cause à titre personnel ; •les dommages et intérêts mis personnellement à la charge de ce dirigeant (en revanche, en matière pénale, la condamnation ne peut être prise en charge par l'assureur) ; •les frais de communication éventuellement nécessaires pour restaurer la réputation professionnelle du dirigeant (le contrat peut aussi prévoir une assistance psychologique pendant la période difficile). Qui souscrit le contrat RCMS ?
Généralement, c'est l'entreprise qui souscrit au profit de tous les dirigeants (de droit ou de fait, salariés ou non...) et pour elle-même.
Pour un groupe d'entreprises, on peut prévoir un seul contrat au bénéfice de la maison-mère et de ses filiales ; pour une association ou un syndicat, on doit intégrer tous les mandats dans un même contrat. Quelles sont la durée et le coût de l'assurance RCMS ?
•12 mois en général, renouvellement au-delà de ce terme après fourniture des éléments actualisés relatifs à la structure financière de l'entité assurée ; •cotisation fixée en fonction de l'étude menée sur la structure organisationnelle et financière de l'entité à assurer. Quel est le régime fiscal de la cotisation ?
•Contrat souscrit par l'entreprise au profit de tous les dirigeants (de droit ou de fait) et de l'entreprise elle-même en cas de faute du dirigeant non séparable de ses fonctions. •Entreprise individuelle : la cotisation d'assurance est déductible du résultat de l'exploitation. •Société :
pour la société, il s'agit d'une charge déductible ;
pour les dirigeants (salariés), elle constitue une indemnité représentative de frais exonérée d'impôt sur le revenu (art 81-1 du CGI).
