Je cède mon bail commercial avec mon fond de commerce

L'entrepreneur qui cède son bail commercial en même temps que son fonds de commerce est parfois tenu, aux côtés du repreneur, à un certain nombre d'obligations. Cet article a pour objet de faire le point sur la question.

17:3127/12/2011

Rédigé par FFB Nationale

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Les conditions de validité de la cession

La cession de bail commercial est un contrat par lequel le bénéficiaire du bail - le « cédant »- transmet ses droits à un tiers - le « cessionnaire ».

Le bail primitif subsiste, il y a simplement changement dans la personnalité du preneur.

Pour être valable, la cession du droit de bail doit respecter certaines conditions de fond et de forme.

Le fond

La cession du bail à un successeur du fonds peut seulement être réglementée quant à ses modalités. L'entrepreneur de bâtiment qui vend son fonds de commerce dans lequel figure le droit au bail a toujours le droit de le faire, même si une clause de son bail le lui interdit. En effet, la législation sur les baux commerciaux^{(Article L. 145-16 du code de commerce)} déclare nulles, quelle qu'en soit la forme, les conventions interdisant au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.

Pour que puisse jouer cette règle, il doit s'agir d'une cession de la totalité du fonds de commerce, et non de certains de ses éléments seulement. En outre, il doit y avoir véritable acquisition du fonds (l'arrêt d'activité et l'ouverture d'un nouveau fonds n'entraînent pas la transmission du bail).

Par ailleurs, le cédant doit donner au cessionnaire toutes les informations relatives au bail, telles que l'existence de contestations avec le bailleur nées au cours du bail cédé. Il doit également clairement préciser l'activité qui peut être exercée dans les lieux, le cessionnaire ne pouvant pas changer la destination du local et y installer un commerce d'une autre nature.

A cet égard, les baux « tous commerces », qui autorisent toutes les activités et donc tous les commerces dans les lieux, permettent au locataire de céder librement son droit au bail pour l'exercice de toute activité, sous la réserve qu'elle soit commerciale et dans la limite de la nature du bâtiment et des clauses du bail relatives notamment à l'affectation des locaux.

La forme

La cession de créance (le cessionnaire devient en effet titulaire des droits nés du bail et peut donc s'en prévaloir envers le bailleur) doit être signifiée par huissier au débiteur (le bailleur). A défaut de signification, le bailleur peut accepter la cession par acte authentique (notarié).

De plus, le bail peut prévoir l'agrément préalable du bailleur, ou la nécessité d'appeler le propriétaire à concourir à l'acte, ou encore de dresser un acte notarié et d'en remettre un exemplaire revêtu de la formule exécutoire, ce qui permet de recourir à des procédures d'exécution forcée en cas d'inexécution des obligations par le preneur sans devoir solliciter l'autorisation préalable du juge.

Le cédant doit veiller au respect des règles prévues au bail pour éviter que la cession puisse être ultérieurement contestée, ce qui entraînerait les conséquences suivantes.

Pour le bailleur

inopposabilité de la cession : le bailleur peut faire expulser le cessionnaire - occupant sans droit ni titre - par ordonnance de référé ;
faculté soit de faire prononcer judiciairement la résiliation du bail, soit de faire constater judiciairement l'application d'une clause résolutoire de plein droit ;
faculté de refuser le renouvellement du bail sans indemnité d'éviction pour motif grave et légitime : cession irrégulière par son preneur.

Pour le cédant

Il peut se voir assigner en dommages-intérêts par le cessionnaire qui, en raison de l'irrégularité de la cession, doit être tenu de quitter les lieux après résiliation du bail ou après refus de renouvellement. Cette action est, dans cette hypothèse, également ouverte au cessionnaire à l'égard du rédacteur de l'acte ou de l'intermédiaire professionnel, tenu à un devoir de conseil (huissier, agent d'affaires, notaire...).

La clause de garantie solidaire

Le bailleur ne pouvant interdire à son locataire de céder le bail commercial à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise, il assortit généralement le bail commercial d'une clause, dite de garantie solidaire, destinée à le protéger du risque d'insolvabilité du nouveau locataire.

Si le bail ne prévoit pas de clause de solidarité entre le cédant et le cessionnaire, le bailleur ne peut exiger du cédant le paiement des loyers échus postérieurement à la cession.

La clause de garantie solidaire peut se révéler très lourde pour l'entrepreneur cédant : il est tenu au paiement des dettes de son cessionnaire vis-à-vis du bailleur, mais aussi à la restitution des lieux en bon état, voire à l'exécution de travaux. La clause de garantie solidaire est effectivement souvent rédigée en des termes larges visant, de façon très générale, la bonne exécution du bail. En outre, elle protège le bailleur non seulement de l'insolvabilité du repreneur du fonds, mais souvent également des repreneurs postérieurs.

La garantie est due pendant toute la durée du bail initial (qui est de neuf années minimum)... mais l'entrepreneur cédant reste-t-il tenu même après la fin du bail initial ? Deux cas sont à envisager.

La tacite reconduction

Le preneur reste dans les lieux avec le consentement tacite du bailleur après la date d'échéance du bail initial.

Lorsque le bail, arrivé à son terme, est reconduit tacitement, c'est le même bail qui se prolonge. Dans ce cas, en l'absence d'une stipulation contractuelle expresse limitant la clause de solidarité à la durée contractuelle du bail, le cédant reste solidaire du repreneur pendant toute la période de prorogation du bail, et ce jusqu'à son expiration.

Le renouvellement du bail commercial

Un document est signé entre les parties : dans ce cas, la solidarité stipulée entre cédant et cessionnaire cesse à l'expiration du bail au cours duquel a eu lieu la cession et ne produit pas effet au cours de son renouvellement. Le renouvellement donne effectivement naissance à un nouveau bail et met fin, sauf clause contraire, à la solidarité. De même, lorsque le bail a cessé par l'effet d'un congé, le cessionnaire n'est pas tenu de supporter l'indemnité d'occupation et le montant des réparations locatives.

Qu'est-ce qui peut faire échec à la clause de garantie solidaire ?

Les procédures collectives

Que ce soit dans le cadre d'une sauvegarde, d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire du cédant, la clause de garantie solidaire du cédant devient inapplicable (on dit qu'elle est « réputée non écrite »)¹.

La contre-garantie contractuelle

En l'absence de dispositions légales sur ce point, le cédant peut demander au cessionnaire de lui fournir des contre-garanties (caution ou garantie à première demande), en contrepartie de l'obligation mise à sa charge de demeurer garant de la bonne exécution du bail.

La façon la plus sûre d'éviter la mauvaise surprise de découvrir, au moment de la cession, l'existence de ce type de clause, consiste pour le preneur d'un bail commercial à négocier attentivement les termes du contrat. Si, cependant, le preneur ne peut éviter la stipulation d'une clause de solidarité dans le bail commercial, il lui est conseillé de tenter d'en limiter le champ d'application :

soit au seul bail d'origine (neuf ans) ;
soit au seul paiement des loyers, et non aux autres clauses du bail ;
soit aux dettes dont serait redevable le premier cessionnaire du bail seulement.

Pour cela, il est préférable de se faire conseiller par un professionnel (avocat, notaire...) lors de la signature du bail.

Article L. 622-15 du code de commerce (sauvegarde), L. 631-14 (redressement judiciaire) et L. 641-12 (liquidation judiciaire).

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