Retenue de garantie - Quelle réglementation appliquer ?

Quand peut-elle être remplacée par une caution personnelle et solidaire ?

La retenue de garantie peut être remplacée, à tout moment (dès la conclusion du marché, avant ou après l'exécution des travaux, au moment de la réception ou après), par une caution personnelle et solidaire.

Il suffit que l'entreprise présente une caution personnelle et solidaire au maître de l'ouvrage, à hauteur de 5 % du montant du marché ; si la retenue de garantie a déjà été faite, le maître de l'ouvrage rend à l'entreprise les sommes consignées.

Quel modèle de caution utiliser en remplacement de la retenue de garantie ?

Le modèle de caution - élaboré par la Fédération Française du Bâtiment, la Fédération bancaire française et la Fédération nationale des travaux publics - permet aux entreprises de remplacer à tout moment la retenue de garantie par un modèle conforme à la loi du 16 juillet 1971 (montant, objet, libération, engagement de la banque vis-à-vis du maître de l'ouvrage, interdiction d'une clause de paiement à première demande...).

Un modèle spécifique de caution en remplacement de la retenue de garantie est également prévu pour les contrats de sous-traitance, le bénéficiaire étant alors l'entrepreneur principal (montant limité à 5 % hors taxes des travaux sous-traités pour les travaux soumis au régime d'autoliquidation de la TVA).

Ces nouveaux modèles précisent que l'engagement de la banque est soumis au droit français.

Quel est l'objet de la retenue de garantie (ou de la caution qui la remplace) ?

La retenue de garantie (ou la caution bancaire qui la remplace) est destinée à satisfaire aux réserves formulées par le maître de l'ouvrage lors de la réception ³.

En conséquence, la retenue de garantie (ou la caution) ne peut être utilisée par le maître de l'ouvrage pour l'application de pénalités de retard ou pour des malfaçons signalées ultérieurement pendant la période de parfait achèvement ⁴.

Comment libérer la retenue de garantie ou la caution personnelle et solidaire ?

L'entreprise doit penser à se faire restituer la retenue de garantie ou bien faire constater que la caution (qui la remplace) est devenue caduque.

Ne pas libérer la retenue de garantie ou la caution peut poser des problèmes de trésorerie non négligeables et les lignes de caution de chaque entreprise ne sont pas extensibles? !

Un an après la date de la réception (avec ou sans réserves) des travaux, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée ⁵.

Si les sommes n'ont pas été consignées auprès d'un consignataire, le maître de l'ouvrage doit payer les sommes à l'entreprise à l'expiration du délai d'un an, même si les réserves n'ont pas été levées ⁶.

Avec l'accord du maître de l'ouvrage, il est possible de libérer la retenue de garantie ou la caution personnelle et solidaire avant le délai d'un an (l'entreprise a levé les réserves, par exemple) ou de diminuer le montant de la retenue de garantie ou de la caution (le montant des réserves est inférieur aux 5 % consignés ou cautionnés).

Il est plus facile d'obtenir la libération de la retenue de garantie ou de la caution si l'entrepreneur dispose du procès-verbal de réception ⁶.

1. Cour de cassation, 7 octobre 2009.
2. Cour d'appel d'Angers, 13 janvier 2008 et Cour de cassation crim., 24 février 2010.
3. Cour de cassation, 3^e ch. civ., 22 septembre 2004, Sté L'Étoile commerciale ; Cour de cassation, 3^e ch. civ., 7 décembre 2005, Sté Imperbeal ; Cour de cassation, 7 avril 2016, 3^e ch. civ., Sté Solétanche Bachy France, rappelant que le seul objet de la retenue de garantie est de couvrir les réserves à la réception des travaux.
4. Cour d'appel de Rouen, 2^e ch., 2 février 1984, Sté Peinture Normandie c/ SNCI ; Cour de cassation, 3^e ch. civ., 26 février 1992.
5. Cour de cassation, 3^e ch. civ. Certains établissements bancaires, dont BTP Banque, proposent d'interrompre la perception des commissions avec la mise en place d'une caution à une date butoir, même si l'entreprise n'est pas en mesure de lui fournir une copie du procès-verbal de réception.
6. Cour de cassation, 3^e ch. civ., 18 décembre 2013, SCI Terrasses de Bourran c/ Bonnefous.
7. Cour de cassation, 3^e ch. civ., 16 novembre 2010, Sté Sogetra c/ Clément. Une assignation devant un tribunal ne peut se substituer à la mise en demeure.