Le référé précontractuel1 : jusqu’à la signature du marché
Recours contentieux efficace pour contester la procédure de passation d’un marché public, le référé précontractuel doit impérativement être exercé avant la signature du marché.
Qui peut contester ?
Le candidat évincé dont la candidature ou l’offre a été rejetée peut saisir le juge administratif d’un recours en référé précontractuel. Le candidat dont la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence l’ont dissuadé de soumissionner peut également exercer un recours.
Quels délais pour agir ?
Le référé précontractuel est une procédure d’urgence. Si votre offre est rejetée, vous devez agir dans le délai de suspension de la signature du marché (délai de standstill), entre 11 et 16 jours à compter de la réception du courrier de rejet pour les procédures formalisées (11 jours lorsque la décision est notifiée par voie électronique, ce délai est porté à 16 jours lorsque la décision est notifiée en format papier)2.
À noter : ne sont pas soumis au respect du délai de suspension les marchés passés selon une procédure adaptée et les marchés sans publicité ni mise en concurrence.
Quels sont les avantages du référé précontractuel ?
Une décision rapide : le juge administratif devant statuer dans un délai maximal de vingt jours à compter de sa saisine. L’exercice du recours suspend automatiquement la procédure de passation : cela signifie que le maître d’ouvrage public ne peut pas signer le marché avant la fin de la procédure contentieuse.
S’il le fait, le candidat évincé peut introduire un référé contractuel malgré l’exercice antérieur d’un référé précontractuel3.
Comment obtenir satisfaction devant le juge ?
Les moyens à invoquer dans le cadre d’un référé précontractuel sont cumulatifs. Ils consistent à démontrer :
• le manquement du maître d’ouvrage à ses obligations de publicité et de mise en concurrence4 et
• le manquement du maître d’ouvrage qui a lésé l’entreprise ou est susceptible de l’avoir lésé5.
Qu’est-ce que je peux obtenir devant le juge ?
Le juge peut annuler la procédure ou supprimer les clauses prévues dans le marché qui méconnaissent les obligations de publicité et de mise en concurrence6.
Le juge peut décider de recommencer toute la procédure ou de la reprendre là où le manquement est apparu, exiger la réintégration d’un candidat évincé ou imposer la communication des motifs de rejet. L’ordonnance rendue par le juge du référé contractuel peut faire l’objet d’un pourvoi devant le Conseil d’État dans un délai de 15 jours suivant sa notification aux partiesVII.
En revanche, le juge ne peut pas accorder d’indemnité à l’entreprise évincée. À noter : il est possible, pour les marchés privés soumis au Code de la commande publique, d’exercer un recours en référé précontractuel devant le juge judiciaire8.
