5e vague de Covid-19 : Des chantiers désorganisés ? Des pénalités de retard à la clé ? Que faire ?

Guide de préconisations de sécurité sanitaire de l’OPPBTP :

il indique également que « pour chaque opération, quelle que soit sa taille, le maître d’ouvrage formalise, après analyse, le cas échéant par le maître d’œuvre et le coordonnateur SPS (lorsque l’opération est soumise à ce dispositif), en accord avec les entreprises intervenantes, une liste des conditions sanitaires permettant de s’assurer que les différents acteurs peuvent mettre en œuvre et respecter, dans la durée, les mesures complémentaires édictées.

Cette analyse prend en compte : la capacité de toute la chaîne de production d’assurer son activité (maître d’œuvre, coordonnateurs SPS, bureaux de contrôle, sous-traitants, fournisseurs, transporteurs…) ; les conditions d’intervention extérieures ou intérieures ; le nombre de personnes sur le chantier et la coactivité. »

En conséquence, l’application de pénalités en cas de retard de l’entreprise désorganisée pour cas de Covid-19 encourage :

• la poursuite de l’activité de personnes contaminées et potentiellement contaminées (cas contacts) faisant ainsi prendre un risque sanitaire majeur pour tout le chantier ;
• la poursuite de l’activité avec des équipes incomplètes ou dégradées entraînant des risques majeurs en termes de sécurité à l’ensemble du chantier.

Texte du ministère de l’Économie du 20 janvier 2021

Le ministère rappelle que pour ne plus pénaliser les entreprises en état d’établir que les difficultés rencontrées sont liées à une pénurie de main-d'œuvre résultant de la multiplication des cas contacts ou des contaminations de leur personnel, les acheteurs ont la possibilité :

• de renoncer à l’application des pénalités contractuelles ;
• d’aménager les délais d’exécution.

Se référer aux documents contractuels

Présence d’une clause Covid

La circulaire du 9 juin 2020 rappelait aux maîtres d’ouvrage publics l’importance de prendre en considération une éventuelle seconde vague d’épidémie de Covid-19 dans les futurs marchés.

À ce titre, les maîtres d’ouvrage publics étaient incités à contractualiser ces risques et à prévoir des clauses Covid.

La lecture de CCAP récents montre que certains maîtres d’ouvrage publics ont suivi cette recommandation.

Il est donc nécessaire de vérifier l’existence et la portée de clauses Covid dans les documents contractuels du marché.

Plafonnement des pénalités de retard

Les documents contractuels du marché ci-après peuvent plafonner les pénalités de retard :

• le CCAP du marché ;
• l’article 9.5 alinéa 2 de la norme Afnor NF P03-001 CCAG-Travaux ² faisant l’objet de marchés privés, prévoyant que le montant des pénalités de retard est plafonné à 5 % du montant du marché ;
• l’article 19.2.2 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux (CCAG-Travaux 2021), prévoyant que « le montant total des pénalités de retard appliquées au titulaire ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché ».

Le juge du contrat public ou privé peut diminuer le montant des pénalités de retard manifestement excessif ³.

Mettre en avant le cas de force majeure

La pénurie de main-d'œuvre due à la 5^e vague de Covid-19 est, a priori, un cas de force majeure qui permet à l’entreprise d’arrêter le chantier : elle était en effet imprévisible au moment de la signature du marché et extérieure aux parties.

L’entreprise doit démontrer que cette situation l’empêche d’intervenir (pour des raisons d’absence de salariés et de pénurie de main-d'œuvre).

L’arrêt du chantier pour force majeure permet d’obtenir une indemnisation :

• si le contrat le prévoit ;
• si le marché fait référence à la norme Afnor NF P03-001, l’article 9.2 prévoyant l’indemnisation des pertes et avaries ;
• si le marché fait référence au CCAG-Travaux 2021 ; l’entreprise pourra demander au maître d’ouvrage d’appliquer les articles 53.3.1 et 53.3.2 ⁴.

Contester la mise en demeure du donneur d’ordre

Si le maître d’ouvrage refuse de prendre en compte la demande de suspension des travaux, l’entreprise doit contester par écrit (LRAR, LRE) la mise en demeure de continuer les travaux dès qu’elle l’a reçue (par ordre de service, courrier ou mail).

Faire établir un avenant au contrat, lorsque le donneur d’ordre accepte l’allongement du délai d’exécution

Si le donneur d’ordre est d’accord pour modifier le marché avec un allongement du délai d’exécution des prestations, les parties procéderont par avenant sur les fondements :

• des articles 6.2 et 19.2.2 du CCAG-Travaux 2009 et des articles 6.2 et 18.2.2 du CCAG- Travaux 2021 ;
• de l’article 10.3.2.1 de la norme Afnor NF P 03-001, qui prévoit l’augmentation du délai d’exécution pour empêchement de force majeure.

Mettre en place une conciliation si le donneur d’ordre refuse malgré tout l’allongement du délai d’exécution

Si le donneur d’ordre refuse toute solution, l’entreprise peut :

• tenter de mettre en place un dispositif de conciliation ;
• saisir la Médiation des entreprises ;
• avoir recours au comité national ou aux comités consultatifs interrégionaux de règlement amiable des différends ou litiges.

1. « Afin d’assurer la sécurité et de protéger la santé des personnes qui interviennent sur un chantier de bâtiment ou de génie civil, le maître d’ouvrage, le maître d’œuvre et le coordonnateur en matière de sécurité et de protection de la santé mentionné à l’article L. 4532-4 mettent en œuvre, pendant la phase de conception, d’étude et d’élaboration du projet et pendant la réalisation de l’ouvrage, les principes généraux de prévention énoncés aux 1° à 3° et 5° à 8° de l’article L. 4121-2. Ces principes sont pris en compte notamment lors des choix architecturaux et techniques ainsi que dans l’organisation des opérations de chantier, en vue : 1° De permettre la planification de l’exécution des différents travaux ou phases de travail se déroulant simultanément ou successivement ; 2° De prévoir la durée de ces phases ; 3° De faciliter les interventions ultérieures sur l’ouvrage. »
2. Édition d’octobre 2017 pour les marchés privés qui s’y soumettent.
3. Article 1231-5 du Code civil.  
4. « 53.3.1. Lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue temporairement impossible du fait d’une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur ou du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités en raison d’une telle circonstance, la suspension de tout ou partie des travaux ou des prestations est prononcée par le maître d’ouvrage. Lorsque la suspension est demandée par le titulaire, le maître d’ouvrage se prononce sur le bien-fondé de cette demande dans les meilleurs délais. 53.3.2. Dans un délai adapté aux circonstances et qui ne saurait excéder quinze jours à compter de la décision de suspension des travaux ou des prestations, les parties conviennent des modalités de constatation des ouvrages, des parties d’ouvrages exécutées, des matériaux approvisionnés et des immobilisations de matériels et de personnels ainsi que, le cas échéant, du maintien d’une partie des obligations contractuelles restant à la charge du titulaire pendant la suspension. Dans un délai raisonnable, les parties conviennent également des modalités de reprise de l’exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché du fait de la suspension et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par cette suspension. À défaut d’accord entre les parties, le titulaire est tenu, à l’issue de la suspension, de reprendre l’exécution des prestations dans les conditions prévues par le marché et le désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l’article 55. »