Flambée des prix des matières premières : surcoûts et difficultés d’approvisionnement en marchés privés, comment réagir ?

Le document contractuel prévoit une clause d’imprévision

Certains documents contractuels prévoient une clause spécifique pour l’imprévision.

C’est le cas de l’article 9.1.2 de la norme Afnor NF P03-001 Cahier des clauses administratives applicable aux travaux de bâtiment faisant l’objet de marchés privés ² : « si un changement de circonstances, imprévisible lors de la conclusion du marché, rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du marché à son cocontractant. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties conviennent de recourir à une conciliation ou à une médiation conformément au paragraphe 21.2 du présent document préalablement à toute action en justice ou procédure d’arbitrage. »

Le document contractuel ne prévoit pas une clause d’imprévision

Si c’est votre cas, et si le document contractuel ne l’exclut pas, demandez au maître d’ouvrage privé une renégociation du prix du marché en invoquant la théorie de l’imprévision de l’article 1195 du Code civil ³.

Le document contractuel comprend une clause d’acceptation des risques par l’entreprise

Votre document contractuel prévoit une clause précisant que vous acceptez les risques liés aux potentiels surcoûts.

Invoquez la théorie de l’imprévision sur le fondement de l’article 1195 du Code civil, en mettant en avant les préconisations de la circulaire du Premier ministre relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, du 30 mars 2022 : « 5. Le traitement de difficultés analogues dans les contrats de droit privé. Si des entreprises venaient à signaler à vos services les mêmes difficultés dans l’exécution de leurs contrats de droit privé, l’article 1195 du Code civil prévoit, pour ces contrats conclus depuis le 1^er octobre 2016, une obligation de principe, analogue à la théorie de l’imprévision, de tirer les conséquences du bouleversement de l’équilibre économique du contrat par une renégociation du contrat entre les parties ou par une modification ou une résiliation par le juge. Cette disposition du Code civil n’étant pas d’ordre public, elle peut avoir été contractuellement aménagée ou écartée. Toutefois, compte tenu des circonstances exceptionnelles actuelles, les parties peuvent convenir de neutraliser une telle clause limitative dans une logique de répartition des aléas économiques. »

Faire face aux difficultés d’approvisionnement

Étape 1 : Analysez votre document contractuel

Votre document contractuel prévoit un plafonnement des pénalités de retard

L’article 9.5 de la norme Afnor NF P03-001 prévoit un plafonnement des pénalités de retard à 5 % du montant du marché : « sauf stipulation différente, il est appliqué, après une mise en demeure, une pénalité journalière de 1/3 000 du montant du marché. Le montant des pénalités est plafonné à 5 % du montant du marché ². »

Votre document contractuel prévoit une clause permettant de suspendre le marché en cas de circonstances imprévisibles ou de force majeure

Dans ce cas, vous pouvez vous prévaloir de celle-ci pour demander une suspension du marché en cas de difficultés d’approvisionnement.

Si rien n’est prévu dans le contrat, négociez une exonération des pénalités de retard auprès du maître d’ouvrage privé.

Étape 2 : Négocier une exonération des pénalités de retard

Informez le maître d’ouvrage le plus tôt possible

Dès le retard constaté, écrivez un courrier recommandé avec avis de réception (RAR) au maître d’ouvrage (avec copie au maître d’œuvre) pour demander une exonération des pénalités de retard.

Contestez les pénalités de retard

Si le maître d’ouvrage refuse et décide d’appliquer les pénalités de retard, contestez-les par courrier RAR en démontrant que le retard est dû à une cause extérieure à votre entreprise, qui a tout mis en œuvre pour approvisionner les matériaux en temps et en heure.

Invoquez la force majeure sur le fondement de l’article 1218 du Code civil

En cas de retard conséquent, ou d’impossibilité totale de s’approvisionner, vous pouvez invoquer la force majeure afin d’obtenir la suspension, voire la résiliation, du marché.

... Et en marchés publics ?

Une circulaire du Premier ministre du 30 mars dernier a rappelé aux maîtres d’ouvrage de l’État les leviers à actionner en marchés publics :

• l’insertion d'une clause de révision des prix dans tous les contrats de la commande publique à venir ; 
• les possibilités permises par le Code de la commande publique de modifier les contrats en cours ; 
• les conditions d’application de l’imprévision (le bouleversement de l’économie du contrat existe lorsque l’augmentation du coût d’exécution des prestations atteint 1/15 du montant initial HT du marché ou de la tranche) ; 
• le gel des pénalités contractuelles.

La FFB publie un mémento sur les clauses de variation de prix

Pour aider les entreprises dans leurs demandes de clauses de variation de prix, devenues indispensables dans un monde qui renoue avec une inflation durable, la FFB publie un mémento didactique.

Il est constitué de trois parties :

• un rappel sur les variations de prix et des clauses types prêtes à l’emploi pour tous les marchés (publics, privés, CCMI, VEFA et sous-traitance). Un exemple permet aussi d’illustrer la mise en œuvre d’une clause de révision ;
• une description détaillée de la composition et de l’usage des index BT et TP ; 
• des éléments de négociation et des courriers types à adresser aux maîtres d’ouvrage pour justifier les demandes.
  Cette dernière partie comprend aussi des alternatives à l’indexation, qui peuvent être mises en œuvre sur des marchés déjà signés : variantes techniques, délégation de paiement fournisseur, etc.